电商时代的ISP（网络交易平台提供商）的监管及侵权责任研究

湖北省工商局商标处  谢梅芳

引言：2015年1月28日，《中国工商报》刊登了国家工商总局网络商品交易监管司《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》，该白皮书对阿里系网络交易平台存在的突出问题等进行了分析，并提出国家工商总局正在加快第三方网络交易监控系统的建设，以强化网络市场监管工作。笔者以淘宝网为例，阐述电子商务的规模、特点及发展趋势，指出网络交易商标侵权的特点及维权存在的各种问题，厘清网络交易平台提供商ISP( Internet Server Provider)在网络交易中应承担的责任，为被网络商品侵权困扰的企业提供维权参考，为已进军各类电商的省内企业提供借鉴。

    一、电子商务时代的网络商品交易概述

    （一）电子商务规模

1997年，中国化工信息网正式在互联网上提供商务服务，这被人们看作是我国电子商务的正式发端。15年以来，伴随着我国国民经济的快速发展以及国民经济和社会发展信息化的不断进步，我国电子商务行业取得骄人成绩。

中国电子商务研究中心(100EC.CN)监测数据显示，截止到2013年底，中国电子商务市场交易规模达10.2万亿，同比增长29.9%。其中，B2B电子商务市场交易额达8.2万亿元，同比增长31.2%。网络零售市场交易规模达18851亿元，同比增长42.8%。排在前十的省份（含直辖市）分别为：广东省、江苏省、北京市、上海市、浙江省、山东省、湖北省、福建省、四川省、湖南省。电子商务服务企业直接从业人员超过235万人。目前由电子商务间接带动的就业人数，已超过1680万人。

2013年电子商务市场细分行业结构中，B2B电子商务占比80.4%；网络零售交易规模市场份额达到17.6%；网络团购占比0.6%；其他占1.4%。2013年B2B电子商务服务商营收（包括线下服务收入）份额中，阿里巴巴排名首位；中国B2C网络零售市场上排名第一的依旧是天猫商城（50.1%），京东名列第二（22.4），位于第三位的是苏宁易购（4.9%）； C2C网络零售市场，淘宝集市占全部的96.5%，拍拍网占3.4%，易趣网占0.1%。截2013年12月，实际运营的个人网店数量下降到1122万家，同比减少17.8%。中国网购用户规模达3.12亿人，同比增长26.3%，而2012年用户规模为2.47亿人。

    （二）特点

当前，我国电子商务经济发展呈现出一些突出特点：

一是电子商务交易额保持快速增长态势、潜力巨大，每年保持20%以上的增长速度；二是企业、行业信息化快递发展，为加快电子商务应用提供坚实基础，根据中国互联网络信息中心于2012年12月的调查，将近一半的中小企业建立独立的网站或是在电子商务平台开设网店。传统零售企业纷纷进军电子商务，在2012年中国连锁百强企业中，有62家开展了网络零售业务；三是相关服务业发展迅猛，已经初步形成功能完善的业态体系，近年来B2B与B2C加速整合，并由信息平台向交易平台转变，而零售电子商务平台化趋势日益明显，平台间竞争激烈；四是零售电子商务平台化趋势日益明显，平台之间竞争激烈，市场日益集中，开始出现一种新型的垄断（或寡头垄断）局面；五是电商平台的地位和作用日益凸显，电商平台、政府监管部门与进行网上销售的企业之间正形成一种新的市场治理结构；六是跨境电子交易发展迅速，但是尚未形成有效的发展模式，有关部门正在加紧完善促进跨境网上交易对平台、物流、支付结算、海关商检等方面的配套政策措施，促进跨境电子商务模式不断创新，出现了一站式推广、平台化运营、网络购物业务与会展相结合等模式；七是区域发展不平衡情况显著，电子商务服务企业主要集中在长三角、珠三角和北京等经济发达地区，而且出现企业日益集中的趋势。

    （三）发展趋势

    1、电子商务的应用领域不断拓展和深化。“十二五”以来，我国电子商务相关的法律法规、政策、基础设施建设、技术标准以及网络等环境和条件逐步得到改善。2013年以来，在全国零售业增速放缓的形势下，包括网络零售在内的电子商务保持了快速增长的态势，电子商务的应用领域不断拓展和深化。预计中国电子商务将继续保持较高的增长速度，2014至2020年的年均复合增长率将保持在20%以上。

    2、产业融合成为电子商务发展新方向。随着电子商务迅猛发展，越来越多的传统产业涉足电子商务。例如，农业应用电子商务探索农产品信息追溯；制造业开展供应链信息化提升；线上营销、线下成交或线下体验、线上购买的商业模式更是推动了传统商业与电子商务的融合发展。随着一批龙头电子商务平台企业做大做强做长，电子商务深度融合商流、物流、资金流和人流，有效地把商业渠道、物流渠道以及信息渠道进行捆绑，电子商务服务业能否健康有序发展成为决定电子商务成败的关键所在。

3、移动电子商务等新兴业态的发展将提速。我国电子商务行业积极开展技术创新、商业模式创新、产品和服务内容创新，移动电商、跨境电商、社交电商、微信电商成为电子商务发展的新兴重要领域，将进入加快发展期。根据《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2014年6月底，我国手机购物用户规模达到2.05亿，同比增长42%，是网购市场整体用户规模增长速度的4.3倍，手机购物的使用比例提升至38.9%。移动电子商务市场交易额占互联网交易总额的比重快速提升。《中国网络零售市场数据监测报告》显示，2014年上半年，我国移动电子商务市场交易规模达到2542亿元，同比增长378%，移动电子商务市场交易额占我国网络市场交易总额的比重已达到1/4。

    二、电子商务时代的商品交易特征及商标侵权案件特点

    （一）网络商品交易特征

    网络经济作为一种新的经济体，已经成为当今国民经济的重要组成部分。电子商务则是网络经济中不可或缺的一部分。电子商务特别是在线支付的迅猛发展，对现今国家的一些法律法规提出了更高的要求。总的来说，具有以下特征：

    1、交易环境的改变

    在线交易实现了从现实中当面交易到虚拟化交易的转变。传统的交易方式，买卖双方都是面对面地进行交易。双方经过眼镜观察和语言交流来完成一次交易。商品有什么问题的话，消费者可以当场提出换货或不再购买。而在线交易中的各个环节都是在网络上进行的，买卖双方通过互联网交换信息、签订合同、完成付款从而完成交易。消费者并不知晓现实中的经营者和商品是什么样的，这增大了消费者购买商品的风险。

    2、交易介质的改变

计算机和互联网是信息时代最重要的科技成果。在线交易依赖于当今的通信技术、互联网技术和计算机技术。对近几年流行起来的“无纸化办公”稍微修改一下，就是对在线交易介质的改变最好的说明——“无纸化交易”。在线交易的一切信息均是在互联网上传输、存储，对于这些信息的管理和储存安全性是在线交易研究中重要的一个组成部分。

3、交易方式的改变

在线交易的“无纸化交易”模式，注定了交易方式的虚拟化。交易中的各个环节，除了收货是看得见、摸得着的，其他的都是“看得见、摸不着”的电子数据信息。只要动一动手指，就可完成大部分交易环节。

4、交易范围的改变

传统的交易模式中，交易的场所都是固定的经营场所，比如商场、门市房、集贸市场。而在线交易则突破了经营场所的限制，整个互联网就是在线交易的经营场所。只要有一台接入互联网的计算机，就可以在网络上兜售商品，没有其他的限制。互联网这个交易平台为在线交易的发展提供了广阔的平台，让任何人都可以在这个平台里驰骋。而正是这个特点，为在线交易的监督管理增添了很多的困难，侵犯消费者权益的问题也更为突出。

    （二）网络商品交易中商标侵权行为的特点

    1、侵权范围广、违法成本小

    电子商务模式近几年来迅速发展，C2C电子商务模式是商标侵权案件的高发区。C2C模式下商标侵权严重的原因有三：首先，C2C模式具有特殊性。C2C模式的站内经营者是以消费者为主的自然人，准入门槛较低，无需具备工商税务登记。基于此，B2B模式和B2C模式中站内经营者的销售资质、商品质量得到了保证，交易较为规范、安全。其次，法律规范的保护不力。商务部于2007年起制定了《电子商务模式规范》、《网络交易服务规范》及《第三方电子商务交易平台服务规范》，国家工商总局2010年6月1日颁布了《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，以求对各类电子商务模式网络交易平台的经营活动进行规范，保护企业和消费者的合法权益。我国法律规定了C2C平台提供商对站内经营者的商标侵权行为承担连带责任的情况。根据《侵权责任法》第三十六条，C2C网络交易平台提供商有责任保护商标权并承担注意义务，注意义务的范围为提供商知道发生侵权行为后。商标权人必须提供侵权事实存在的有力证据，再进行举报，才有可能使得侵权行为被知晓。最高人民法院发布的2011年中国法院知识产权司法保护十大案件中，排在首位的是衣念(上海)时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷上诉案。这个案件的判决表明法院在认定C2C平台提供商是否承担商标侵权责任的基本思路，即主要审查C2C平台提供商是否明知商标侵权行为的存在、是否在知道商标侵权行为后采取了合理的措施。

    2、消费者知情权有限、维权难

    在我国的《消费者权益保护法》中，规定了消费者享有知情权。所谓知情权，是指消费者在购买商品或服务时，有权利知道所购买的商品或服务的真实情况，例如生产日期、生产厂家、保质期和价格等情况。因为在传统交易模式中，消费者自然而然的就可以用眼睛看、嘴巴问、耳朵听、鼻子闻等很直接的方法就可以获知消费者想获知的信息。新出现的在线交易模式使各个环节（除物流配送环节外）都实现了虚拟化。消费者获知商品或服务信息，只能通过在网页上观看经营者的说明文字或图片，而经营者为了自身的利益，很可能将商品或服务的信息夸大，使得消费者无法知悉所购买商品或服务的真实情况。适应传统交易模式的消法就已无法保护在线消费者的知情权能够得到很好的落实。

另外，因为网络经营者都隐藏于网站或网上店铺的背后，一旦发生纠纷，为消费者维护其合法权益更是难上加难。在线交易中由于经营者与消费者都处于虚拟环境中，消费者只有在收到货物后方能判断是否物有所值，即使发现受骗也无计可施或由于精力、成本过大而不予追究，这就很难保障消费者公平交易权的实现。消费者在发现商品有问题时，如果要求退货的话，要耗费大量的时间和金钱，消费者往往因为换、退货过程过于繁琐而放弃换、退货。

    3、商标权利人举证难、维权更难

当商标权人发现C2C平台上存在疑似商标侵权商品销售时，商标权人首先应向C2C平台运营商进行投诉。商标权利人需要向网络交易平台经营者提供身份证明、权利证明、具体商品链接、判断假货的证据。这些证据主要包括是否生产过此款商品、正品与投诉商品差别等。权利人投诉需要具体指明商品的链接，并且需要提供具有说服力的证据证明投诉链接的商品是假货。由于网店所展示的商品信息均由卖家自行提供，卖家可随时上传、变更、删除商品信息，若权利人不提供起侵权信息的具体地址，则意味着要求网络交易平台经营者自行判断该网站哪些信息属于侵权信息。

当然，投诉并不是都能换来认可的结果。在认定站内经营者是否进行了商标侵权行为上，C2C平台提供商有着绝对的话语权。成都荣乐公司在2008年8月至10月期间，就商标侵权现象与淘宝公司多次通函投诉，也按照淘宝公司的要求寄送了知识产权侵权通知函及侵权说明，淘宝公司未给予答复，也未提供可以用作诉讼的卖家身份信息。无独有偶，淘宝公司对宝健公司投诉的反馈是，删除用户信息需提供权利证明和侵权事实，宝健公司提供的侵权说明不够有说服力，不能证明站内经营者销售的商品并非宝健公司所生产，无法认定用户销售宝健公司产品构成对商标权的侵害。基于对站内经营者的保护，拒绝删除销售链接以及拒绝提供买家真实身份信息。

不难发现，C2C平台提供商对投诉设置了较高的门?v使得商标权人投诉无门；投诉成功后，该站内经营者的商标侵权行为没有被彻底杜绝。商标权人通过投诉的方法难以保护自己的权益。

4、办案人员取证难

一是电子证据难以固定和保全。即时性、无纸化是电子商务的重要特征，网络商品交易的经营者对其商品、服务条款等很容易修改，一旦发生网络商品交易纠纷，经营者只需敲几下键盘，相关的证据就可能被篡改设置被销毁，这给工商行政机关的执法取证工作带来很多困难。同时，网络商品交易中，卖家注册地、产品所在地、网络服务平台所在地往往位于不同的区域，一旦发生交易纠纷，工商行政机关必须跨地域监管取证，大大提高的执法成本。一旦发生一件网络侵权案件，产品描述网页、销售记录网页等电子证据，可能经过侵权人简单的按几下键盘就可以删除的不留痕迹。因此执法人员很难获取电子证据、另一方面网络消费者往往没有保护自身利益的意识，在网络上购买商品是不注意保存网上交易信息的截图、购物聊天记录等电子证据，网络消费者维权时往往陷入证据不足的不利局面。

    二是工商行政机关缺少先进的技术手段、复合型人才和相应的取证手段。在通过网络进行商品交易时，买卖双方使用一定的交流方式进行简单沟通，然后买方交易平台上在线下订单，付款，卖方根据买方留下的地址通过快递等物流来发货，买方收到货再确认后，货款到达卖方的账户。由于交易过程没有相关的凭证，发生纠纷后，工商管理部门在执法办案过程中会遭遇取证困难的情况。虽然网站平台会保留交易记录或者双方沟通的信息，但是这些数据存在被修改、删除的情况，有的卖方处在异地或服务器在异地，所以不利于证据的提取和保护。这些都影响到调查办案的难度和效率。因此，这类案件的办理首先办案人员必须具备熟练的电脑网络技术同时具备丰富的相关法律法规，但是现在经验丰富的年长的执法办案人员计算机水平低，年轻的计算机操作较好同志经验不足法律知识欠缺；其次没有形成一套网络商品交易监管信息化平台，来记录卖方的真实信息和信誉的数据，所以取证和保护电子证据有一定的难度。第三是有的地区工商部门还未配备先进的硬件和软件设备和网络，因此办案工作不能顺利进行。

    三、网络交易平台提供商的法律义务

    （一）保障交易安全义务

网络交易平台提供商（ISP：Internet Service Provider）必须通过采取一定的技术手段，使用户能够享受到良好的优质服务和交易环境，以确保交易平台的正常运行。大多数购物网站在用户注册时，系统会自动生成网络协议来保障网络交易的安全，告知和提醒网络用户小心谨慎地使用网络资源，这也是平台提供商为防止一旦发生纠纷可减轻自身责任所采取的措施。2014年3月15日开始实施的《网络交易管理办法》第二十四条、第二十五条对第三方交易平台经营者的安全义务进行了规定。

    （二）如实告知义务

     第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。工商行政管理部门发现平台内有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为，依法要求第三方交易平台经营者采取措施制止的，第三方交易平台经营者应当予以配合。

    网络交易平台提供商应将自己现有掌握的信息（包括购物网站上的主体信息和商品信息，以及相关的交易情况）如实告知交易双方当事人，但并不要求其对未掌握的信息负有积极调查的义务。从另一个角度来说，只要是经过交易平台审核通过的信息，网络交易平台提供商都应当履行如实告知的义务，除了涉及国家机密、商业秘密以及个人隐私的信息之外。《网络交易管理办法》第二十六条对此义务进行了界定，应要求其配合工商行政管理部门采取措施制止违法行为。

    （三）合理审查义务    

    网络交易平台提供商必须采取一定的合理措施，使交易平台销售主体资格的真实合法性得到有效保障，具体来说，就是应当首先要求交易当事人进行用户注册，用户注册成功之后在平台上发布的商品信息，交易平台提供商是可以对其实施监控的，但由于网络交易在时空范围上具有广度性，平台提供商不可能对在其平台上发布的所有信息进行逐一的实质性审查，也无法确保通过其平台达成交易的商品与消费者在网络平台上看到的信息具有完全的一致性。因此只能对销售主体注册信息的真实性和合法性进行形式上的审查。这种形式审查包括卖方身份资格审查和相关商品信息的审查，并以此作为信息发布的主要依据。《网络交易管理办法》第二十三条对此项义务进行了规定。

    （四）信息监管义务

信息监管义务一般包括对用户发布信息的事前监管，以及侵权行为发生后的事后监管两种情况。前者是指网络交易平台提供商必须对用户发布的商品信息进行监控，在被告知或者应当知道网络服务平台上存在侵权信息时，应当立即采取必要措施进行删除，并及时保存有关记录，向相关部门报告。同时，网络交易平台提供商应在提供服务时，从技术和管理以及制度建设等方面对权利人的合法权益给予充分保护，如消费者权益、知识产权和隐私权等等。若平台提供商应当知道或被告知网上的“卖家”存在侵犯他人商标权的行为时，仍不及时采取措施删除相关侵权信息，则应承担商标间接侵权责任。《网络交易管理办法》第二十四条对此义务进行了规定。

    （五）资料存储管理义务

一般情形下，经过身份认证后的网络用户在一定期限内的信息都会储存在中介平台提供商的服务器中，一旦商标权利人发现其合法权益受到网络用户的侵犯时，如果要找出侵权行为人并与之进行协商，或者就其侵权行为向法院提起诉讼，就应当对侵权行为人的真实信息进行明确。但是，由于网络交易的虚拟性和开放性特征，权利人要想向侵权行为人直接提出赔偿请求是非常困难的，而网络交易平台提供商一般掌握着有关侵权行为的直接证据。为了协助商标权利人或有关权利机关收集侵权行为的证据，平台提供商应当努力尽到保存好在其平台上进行的网络交易活动的相关记录、资料或者信息的谨慎义务，并确保资料完整和准确，以方便日后调取查用。《网络交易管理办法》第三十条规定第三方交易平台对交易记录保存时间不少于两年。

    四、网络交易平台提供商的商标侵权责任分析

    （一）ISP（网络交易平台提供商）的性质

    《网络交易管理办法》第三条规定：本办法所称网络商品交易，是指通过互联网（含移动互联网）销售商品或者提供服务的经营活动。本办法所称有关服务，是指为网络商品交易提供第三方交易平台、宣传推广、信用评价、支付结算、物流、快递、网络接入、服务器托管、虚拟空间租用、网站网页设计制作等营利性服务。该条款明确了ISP的性质为“网络中介服务提供商”， 网络交易平台提供商在网站上

向不特定群体提供交易空间模块，卖家一方在模块上展示出商品信息，广大消费者通过搜索，网站浏览，直接与商品提供者联系和讨价还价，这种角色应当是网络中介服务商。

    （二）避风港原则

    《侵权责任法》明确规定了ISP利用网络侵害他人权益，应承担侵权责任的条件、其赔偿责任的免除和例外。第36条第二款的内容包括对ISP适用“通知—删除”程序，这是对避风港规则适用的具体体现。第36条第三款是对红旗规则的适用。该款是关于认定网络服务提供者构成帮助侵权的规定，其核心要件是“过错”，具体的表现形式为“知道”，相应的法律后果则是ISP和网络用户的连带责任。简言之，法院在适用《侵权责任法》时，首先确认ISP是否侵害他人民事权利，一般情况下承担民事责任。在商标权人提供的材料中，通知要具备的内容应包括：（1）商标专用权证明；（2）侵权人进行交易的网络地址；（3）构成侵权的初步证明材料。如证明侵权人所卖商品侵犯商标权的材料等。如果权利人未提供符合要求的通知书，应

当视为未发生效力，ISP可以信息不全为理由拒绝删除或断开被控侵权内容。其次，看是否符合第二、三款的规定。若ISP不知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，且在收到被侵权人的通知后采取了必要措施，则可按第36条第二款规定免责。其他情况皆需承担连带责任。

    （三）ISP的商标侵权责任

    1、间接侵权还是直接侵权

    网络交易平台商标间接侵权的归责原则，是指他人利用网络交易平台实施商标侵权行为，造成他人损害，如何确认和追究网络交易平台的民事责任。我国现行的《商标法》未将直接侵权行为和间接侵权行为加以区分，在司法实践中，多数法院基本上是以共同侵权理论来认定网络交易平台提供商的商标间接侵权责任。

    网络交易平台商标间接侵权应适用过错责任原则的归责原则，即网络交易平台明知本网站商户上传包含有侵犯他人商标权的商品或者信息，但仍然允许其上传或未采取合理措施阻止，网络交易平台需要对本网站商户的行为承担法律责任。只有当网络交易平台违反了其应有的法定义务、存在过错，才需承担相应的侵权责任。如果网络交易平台尽到一个合理注意人的义务，采取了相应的预防措施避免侵权行为的发生或者侵权损害的扩大，网络交易平台不需要承担责任；但是如果没有尽到合理注意义务或者没有采取适当的技术措施从而导致侵权行为的发生或者侵权损害的扩大，应当认定网络交易平台存在过错，应承担相应的侵权责任。

    2、现有法律体系下的侵权责任认定

    《商标法》第五十七条第六项规定“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标权行为的”属侵犯注册商标专用权行为。《商标法实施条例》第七十五条规定：为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。

    《网络交易管理办法》第二十六条规定：第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。

《网络交易管理办法》第二十七条规定：第三方交易平台经营者应当采取必要手段保护注册商标专用权、企业名称权等权利，对权利人有证据证明平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的其他不正当竞争行为的，应当依照《侵权责任法》采取必要措施。

    《侵权责任法》第三十六条规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

    因此，《商标法》、《侵权责任法》和《网络交易管理办法》联合使用构成了对ISP商标侵权责任认定的依据，这对商标权利人维护自身权益、行政和司法部门认定侵权责任提供了一定的法律保障。