A某“皇记煌”服务商标侵权案

枝江市工商局

【案情】

A某于2013年5月，开始在枝江市经营“皇记煌三汁焖锅”店，向消费者提供以焖锅系列为主的餐饮服务，包括焖牛肉火锅、焖牛蛙火锅、焖江团鱼火锅等，并办理了营业执照，字号名称为“枝江市皇记煌火锅店”。A某使用的店面招牌上使用有“皇记煌三汁焖锅”的文字及订座电话，主色调为黄色，其中“皇记煌”三字突出使用，为黄色，“三汁焖锅”四字字体相对较小，为红底白字，该招牌制作、安装费用为5000元；使用的宣传海报内容中，上方为“皇记煌三汁焖锅”，“焖”字外用方框，“皇记煌”三字为黄色，“三汁焖锅”四字为红色，分两行排列，中间宣传有“凡中午两点之前消费的顾客，所有菜品九折优惠！（酒、饮料除外）…”等内容，下方为“皇记煌三汁焖锅”7字，与当事人招牌的排版、颜色相近；使用的菜谱（18页/本）封面有“皇记煌三汁焖锅”、“皇记煌三汁焖锅的创始人黄耕先生…”等文字介绍；菜谱第2页有文字内容“百年之秘 万世流芳，皇记煌焖锅美味、营养的根由在于其秘方配制。皇记煌的秘方继承祖先「药食同源」的传统，不仅是食材与食材的配比，也含食材与药性的配比。董事长黄耕先生在祖传御膳基础上，将传统药膳的滋补理论与现代饮食相结合…”同时配有三张图片，其中2张图片上多处使用有北京黄记煌餐饮管理有限责任公司注册商标“”；菜谱第7页页面上方的火锅图案及文字组合中标注有“黄记煌三汁焖锅的创始人——我…黄耕先生在研创之初就将营养保健…”，下方的文字中标注有“药食同源 营养均衡”、“世界上没有任何一个民族的饮食文化像中华民族一样，在食与药之间…皇记煌三汁焖锅的创始人——我国药膳大师黄耕先生在研创之初就将营养保健…”等内容，该菜谱当事人以50元/本的价格制作了5本，费用为250元。当事人招牌、海报、菜谱中使用的“皇记煌三汁焖锅”的文字字体、颜色、排版等与北京黄记煌餐饮管理有限责任公司使用的“黄记煌三汁焖锅”除第一个字不相同，其他均相近似；当事人在菜谱中使用的文字“皇记煌三汁焖锅的创始人黄耕先生…”，其内容中涉及到的黄耕为黄记煌餐饮管理有限责任公司的董事长、法定代表人；当事人在菜谱上使用的注册商标“”也未经该商标所有权人北京黄记煌餐饮管理有限责任公司授权许可。枝江市工商局认为当事人的行为构成了《中华人民共和国商标法》第52条第1项所称的未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的侵犯注册商标专用权的行为。依据《中华人民共和国商标法》第53条、《中华人民共和国商标法实施条例》第52条的规定，作出了责令当事人立即停止侵权行为，并处罚款10000元的处理。

【争议】

商标专用权和名称权均是经法定程序确认的权利，分别受商标和名称登记管理法律法规的保护。本案争议的焦点为当事人使用的字号名称权是否为合法使用的界定，使用中是否与他人注册商标构成近似。

第一种意见认为：“黄记煌三汁焖锅”虽然为注册商标，但结合枝江市境内的实际，并无相关经营性的单位，该服务商标并不为社会公众所认知，不具有影响力，当事人作为从事餐饮服务的个体工商户，其将名称使用为“皇记煌三汁焖锅”并不会对服务的来源造成误认。A某的名称“枝江市皇记煌火锅店”经枝江市工商局核准登记，为其依法享有的名称权，受名称登记管理法律法规的保护，但其将名称擅自改变使用成“皇记煌三汁焖锅”，应当按照名称登记管理法律法规的规定处理。

第二种意见认为，A某使用的名称“皇记煌三汁焖锅”虽然改变了其经枝江市工商局核准的“枝江市皇记煌火锅店”的内容，但焖锅本身就是火锅的一种，如果不考虑其他因素，应为名称的合理性使用。但是，本案应当考虑到枝江境内虽然无“黄记煌三汁焖锅”的相关经营单位，但作为注册商标“黄记煌三汁焖锅”的所有权人北京黄记煌餐饮管理有限责任公司是从事连锁经营的餐饮服务企业，其在餐饮服务业荣获了多项荣誉，应当为该行业的知名商品（商品包括服务），并且A某使用了与该公司相关经营单位近似的名称、装潢，宣传中使用类似的宣传文字，甚至于使用了北京黄记煌餐饮管理有限责任公司董事长、法定代表人的黄耕的姓名，具有使普通公众对服务来源造成混淆的故意，应当依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条的相关规定予以查处。

第三种意见认为，北京黄记煌餐饮管理有限责任公司使用的文字“黄记煌”及该文字的组合商标“黄记煌（图案）黄记煌三汁焖锅”即“”，已经国家工商行政管理总局商标局核定在服务项目第43类“自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆”等上面使用，而当事人经营中使用的“皇记煌三汁焖锅”与北京黄记煌餐饮管理有限责任公司“黄记煌三汁焖锅”仅一字之差，且装修设计风格、字体与北京黄记煌餐饮管理有限责任公司店面相近似，其行为足以使普通消费者造成误认，混淆了服务来源，同时当事人还未经北京黄记煌餐饮管理有限责任公司授权在其菜谱中使用了该公司注册商标“黄记煌（图案）+黄记煌三汁焖锅”即“”，

应当依据《中华人民共和国商标法》第52条的规定予以处罚。

【评析】

枝江市工商局采纳了第三种意见，认为当事人的行为是一起典型的混淆性侵权行为。《商标法》第52条第1项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，为“侵犯注册商标专用权行为”，并且我国新的《商标法》在商标侵权行为的构成要件描述上，取消了“明知”为主观要件，仅规定了行为方面的要求，而没有后果方面的要求，即对他人商标的使用一旦发生，不问其达到何种程度（后果），均构成商标侵权，这就是通常所说的不论主观状态原则，因此，只要当事人经营中使用了与商标权人注册商标相同或近似的商标都构成侵权。

笔者根据最高人民法院的有关司法解释，结合实践中遇到的案件，笔者谈一下几种注册商标近似的判断规则。

1、文字商标近似的判断

文字商标一般包括中文文字、外文文字、汉语拼音等，文字的字形、读音、含义是文字商标的显著特征，因此，判断文字商标是否近似应当着重考虑这几个方面。属于下列情形之一并足以造成相关公众的混淆、误认的，可以认定为近似商标：(1)字形近似的；(2)字形不同但读音、含义相同的；(3)文字不同但读音相同、字形近似且文字无含义的；(4)由三个以上的字组成、无确定含义但排列顺序相同的；或者虽然排列顺序不同但发音近似、字形近似的；(5)由外文字母组成的无含义商标，部分字母相同且排列顺序相同，或者虽然排列顺序不同但发音、字形近似的等。

由于我国的通用语言是中文，所以，对于中文的近似应当侧重于读音、文字及含义是否相同，字体、字形往往不是比对重点，而对于外文或拼音商标，尤其是臆造词组等，由于社会公众往往不能记住全部字母组合，而对于字形往往有比较深刻的印象，所以对于外文商标应当着重比对字体、字形的结合体。

另外，在注册商标前后加上起修饰作用的形容词或者副词以及其他在商标中显著性较弱的文字，或者加上某些表示商品生产、销售或使用场所的文字，或者是加上直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字等，如“润泽玉兰油”、“上海养生堂”等，应当认定为与注册商标近似。在这类侵权案件中，添加的部分往往字体较小，或者字体区别明显，但即使字体字号完全相同，该添加部分也不具有显著性，最具显著性的依然是注册商标。

2、图形商标的近似判断

图形商标多采用各种动物、植物的外形、几何图形以及自然风景、名胜古迹、历史人物造型等，其构成要素主要是点、线、面、色彩，这些要素的有机组合构成图形商标。图形商标与文字商标不同，不能通过呼叫方式认知和传播，只能通过视觉方式感知，特点是比较直观，艺术性强，富有感染力，而且不受语言的限制，因此，判断图形商标是否近似应当着重考虑二者在视觉感知上的效果。

判断图形商标是否近似，首先要看整体效果，注册商标与被控侵权商标虽有不同之处，但给相关公众的整体印象基本一致的；或者两图形较小，相关公众运用一般注意程度不易辨认其构图、设计的，只要两图形整体外观近似，即可认定为近似商标。如果两图形构图、设计近似，即使颜色或者反映的事物不同，也应当认定为近似商标；相反，如果两图形反映的是同一事物，但构图、设计均不同的，则不应认定为近似商标。

其次，要看图形的主体部分及色彩是否近似。图形之所以给人以美感，在于其构图和色彩的把握，所以，图形中的主体部分和色彩往往是最吸引人注意力的，如果该部分相同或者构图、色彩近似，应当认定为商标近似。如某商标以千岛湖的一幅照片作为商标的图案，主要部分为蓝天白云、山、水，而某被控侵权商标同样以蓝天白云、山、水为构图，两图形虽然细节部分不相同，但构成要素及色彩、构图比例等基本相同，可以认定为近似商标。

3、文字与图形的组合商标近似的判断

将中文、外文（拼音）、图形中两种或两种以上要素结合在一起构成的商标，被称为“组合商标”，组合商标最常见的形式是图文组合商标。组合商标的特点是：不但具有了文字商标便于识别与称谓的特点，同时也具备了图形商标的形象生动、富有美感等特点，使其内容更加深化，也就更加具有感染力。

判断组合商标是否近似，首先也应当考虑到整体布局，即文字和图形的组合给人的整体印象，包括图形和文字的排列位置、字体、图形的构图、色彩等。

其次，应当考虑注册商标的突出因素即要部因素，要考虑该商标的显著性的表现形式。由于图形商标不能通过呼叫形式认知和传播，所以，在很大程度上以文字为主，例如前文所述长城商标。但也有商标是以图形为主的，如旺旺商标的娃娃图。如果被控侵权商标虽然整体与注册商标不构成近似，但该商标的显著部分与注册商标近似，或者与注册商标的显著部分近似的，也应当认定为商标近似。

但如果被控侵权商标的图形为本商品常用图案，或者主要起装饰、背景作用而在商标中显著性较弱，虽然图形与注册商标近似，但整体含义、呼叫或者外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认，也不应当认定为近似。